【基本案情】

2018年3月，被告人周某某接到一个其在北京打工时结识的收购银行卡、电话卡的“河南人”（身份不清）的电话，让周某某给其办理银行卡、电话卡，其为周某某支付报酬。被告人周某某便用自己的身份证在天水市秦州区办理了4张银行卡、5张电话卡，并将其中一张农业银行卡与自己的手机银行绑定后邮寄给“河南人”，获得好处费1000元。2018年4月12日，甘肃某建筑装饰工程有限公司的董某某报案，称其被他人以装修工程和代购设备为名，通过银行转账的形式骗取35万元。经查，其中的5万元转入周某某邮寄给“河南人”的一张农行卡上，周某某发现后便将该农行卡挂失并补办了新卡，通过银行柜台和ATM机将5万元取出并挥霍。天水市公安局秦州分局刑事侦查大队民警于2018年4月18日在天水市秦州区七里墩某村将被告人周某某抓获羁押。破案后，被告人周某某家属退赔赃款5万元，已由公安机关发还董某某。天水市秦州区人民检察院以盗窃罪向本院提起公诉。

【判决结果】

被告人周某某以非法占有为目的，通过挂失银行卡后补办的方式，秘密窃取其名下银行卡中他人的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人到案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，其家属退赔了全部赃款，可从轻处罚。据此，以盗窃罪判处被告人周某某有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。宣判后，被告人周某某未提出上诉，现该案已生效。

【争议焦点】

如经款项所有人索要，被告人周某某拒不归还涉案款项，其行为构成盗窃罪还是侵占罪。

【案例评析】

笔者认为周某某的行为应构成盗窃罪而非侵占罪。虽然我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，但不能因此认定银行卡内所有资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人虽被视为银行卡的全部权利的所有人，但其并不具有支配、使用卡内全部资金的权利。申领人对其名下的银行卡虽然具有挂失补办的权利，其亦可通过挂失补办的方式使卡内资金在形式上处于申领人的控制之下，但在法律形式上资金只是暂存在卡上，而并非处于申领人法律意义上的控制下，故即使经款项的所有人索要，申领人拒不交还，也不应认定为侵占罪。从本案来看，被告人周某某不知道其名下银行卡内5万元的资金来源，对卡内钱款并无代为保管义务，即不具有法律意义上的控制权，该笔钱款亦非遗忘物，被告人周某某明知此5万元是他人财产，其心生贪念，以先挂失后补卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走该卡内他人的5万元，占为己有。周某某非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应以盗窃罪定罪处罚。