【案情简介】

2017年某日，被告人谭某在一手机店营业厅，以购买手机为由，让营业厅服务员为其从柜台内拿出一部价值5980元的苹果6S手机挑选，趁服务员不备之机拿走逃跑。服务员见状随机追赶未果，便报警。案发后，公安机关从谭某处追回苹果6S手机扣押在案。关于本案的定性，存在两种不同意见，一种意见认为本案被告人谭某趁服务员不备，秘密窃取手机的行为应定性为盗窃罪；一种意见认为被告人谭某虚构购买手机的事实，趁机将手机占为己有的行为应定性为诈骗罪。

【案件焦点】

盗窃罪的核心问题就是对于‘秘密窃取’的理解。盗窃罪中的被害人通常并不知道财产丢失的事实，一般情况下也不知道侵害者是谁;而诈骗罪中的被害人是‘自愿地’交付财物、处分财产，事后也往往是能够知道侵害者是谁的，因此诈骗罪和盗窃罪的关键区别在于被害人有无基于认识错误而‘自愿地’处分财产的行为。

1、行为人是否采取了欺诈手段。诈骗罪中的欺诈行为是指行为人虚构事实，隐瞒真相，使他人陷入错误认识的行为。行为人是否采取欺骗手段并不是区分盗窃罪和诈骗罪的关键点所在，行为人在取得财物之时或之前也使用欺诈手段，但是如果这种欺诈手段并没有使被骗者陷入错误的认识而主动‘自愿’交出财物，则仍然只构成盗窃罪。

2、对‘对方错误认识’的理解。所谓对方产生认识错误是指由于行为人的欺诈行为，使得被害人对客观事实的判断产生偏差，从而与被害人的主观认识不一致。而在这种错误认识的基础上，受骗人将财物按照行为人的意志加以交付处分。诈骗罪中的受骗人仿佛“自愿”地交出财物，但其实这种“自愿”是违背被害人真实意思的。行为人实施欺诈行为是让对方陷于错误认识然后交付财产。在欺诈行为与对方交付财产之间，对方的错误认识是必不可少的中间环节。也就是说，受骗人的认识错误与交付财产之间具有因果关系，如果缺少了对方的错误认识这一环节，那么就根本不能构成诈骗罪，即便是构成，也只可能是诈骗罪未遂，不可能是诈骗既遂。所以，即使对方交付了财物，但并不是由于受骗人的错误认识而处分财产的，不构成诈骗罪或者至多是诈骗罪未遂。

3、对“被害人自愿”的理解。 (1)被害人是否具有正常的认识能力在诈骗罪中，有一点是毋庸置疑的，那就是受骗人的“自愿”是由于受骗人相信了行为人的欺诈行为而陷入了错误的认识而做出了瑕疵的意思表示而产生的。而被害人具有正常的认识能力是被害人产生错误认识的前提。(2)被骗者是否是具有处分财产权限或地位的人。在一般的诈骗罪行为结构当中，往往被害人与被骗人是同一个人。但是在诈骗罪的构成当中，只是要求行为相对方是具有处分财产权限或地位的人，并不一定要求行为相对方必须是财物的所有人或者占有人。因此，被害人有可能就是被骗人也有可能被害人同被骗人不是同一人。该种情形能否成立诈骗罪，关键是被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态。因此，并不是行为人只要使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。被骗人是否具有处分该财产的能力或客观状态，是区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯时要考察的因素之一。 (3)被害人是否处于意志自由状态。如果被骗人交付财产是因为受到外界因素的强迫威胁等，则不构成诈骗罪。被害人“自愿”交付财产中的自愿，意味着被害人有选择处分财产的自主可能性，也有不处分财产的自主可能性。但是假如人为的使被害人意志的自由状态遭到破坏，在这种情况下被害人作出交付行为的，则此时的被害人就不能认定为诈骗罪中的被害人。

【案件分析】

关于盗窃罪和诈骗罪的区别

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃，扒窃的行为。盗窃罪的客观行为是窃取他人财物。窃取是使用非暴力的手段，违反占有人的意思，排除占有人对其财物的占有，将财物转移给自己或者第三人占有。窃取的方法没有限制，窃取的手段与方法是多种多样的。

诈骗罪是指行为人隐瞒真相、捏造事实，使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财物，行为人或者其他人因此获得财物，受骗人处分财物意图达到的目的没有实现的情况。在诈骗罪的构造中，行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，是被害人“自愿”交付财物的前置阶段。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于其特殊行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为---被害人产生错误认识---被害人基于错误认识而处分财产---行为人取得财产---被害人财物受到损害。

窃取与欺骗手段有可能同时并用，此时就会发生是定盗窃罪还是定诈骗罪的问题。但是假如行为人虽然使用了欺骗方法但是并没有使对方基于认识错误而处分财产的，则仍然成立盗窃罪。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财产转移到自己或者第三人的控制之下，行为人取得财产是不顾财产控制者的合法权利，意图破坏其占有并非法占有他们的财物。盗窃罪的盗窃行为是非暴力的，和平的，窃取行为只针对财物本身而不危及被害人的人身。行为人最终取得财物是违反被害人意志的，即被害人是不愿意让行为人取得财物的。

笔者赞同第二种观点，即认为谭某的行为应该定诈骗罪。从表象看，谭某虽然在手机营业厅有购买手机的行为，但其动机是为了取得营业厅的手机，目的是非法占有该手机。他采取了捏造购买手机的事实，使营业厅服务员基于认识错误而将手机交给谭某。在诈骗罪的构造中，行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，是被害人“自愿”交付财物的前置阶段。谭某以非法占有为目的而实施欺诈行为---被害人产生错误认识---被害人基于错误认识而处分财产---行为人取得财产---被害人财物受到损害。因此，谭某的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪科刑。

   通过对上面案件的分析，我们可以得出这样的一个结论：盗窃罪和诈骗罪的关键区别点在于：财物的损失是否是由于受骗人陷入错误认识从而自愿处分财物。在相对复杂的现实实践中，犯罪行为中窃取行为往往和诈骗行为相交织，此时我们只要看在行为人非法取得财物的整个过程中，具有关键性作用的手段是什么，那么就不难区分盗窃罪与诈骗罪了。