【案情简介】

2014年12月17日，甲公司因资金周转向乙公司借款150万元，约定年利率24%，期限自2014年12月17日至2015年6月16日止，并由丙公司承担连带保证责任。乙公司按约定支付了借款，丙公司偿还了3万元利息后拒付本息，要求丙公司承担保证责任并偿还借款本息。丙公司答辩称：1.甲公司与乙公司签订的借款合同并未实际履行。借款当日与丙公司签订保证合同是事实，但乙公司未举出乙公司将借款支付给甲公司的证据，故借款合同无效；2.甲公司法定代表人丁与乙公司签订的合同不属于职务行为，乙公司在给甲公司法定代表人丁的支票上写的收款人是个人，经过调查所有借款全部用于个人，故借款属于个人行为，与甲公司没有关系；3.3万元利息由丁通过个人账户归还，而非甲公司归还；4.本案是由原告与甲公司恶意串通损害第三方利益的行为，以给企业借款的名义掩盖了实际上给丁个人借款的目的，故该担保合同无效，应当免除被告的担保责任。

【法院判决】

判决驳回乙公司的诉讼请求。

【争议焦点】

本案的争议焦点为：一、甲公司法定代表人丁的行为性质；二、丙公司是否承担保证责任。

关于焦点一，甲公司法定代表人丁的行为为职务行为还是个人行为需要从丁的行为是否基于公司授权，是否对外产生可信赖的代表行为，获益归属于个人还是公司等方面进行综合考量。一种意见认为，本案中丁的行为应当认定为职务行为，其作为甲公司的法定代表人与乙公司签订借款合同，并在合同中加盖甲公司印章，虽然由丁收取借款，但足以使乙公司产生信赖认为丁能够代表甲公司为一定行为，故根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受” 。另一种意见认为，本案中丁的行为应当认定为个人行为，丁虽然作为甲公司的法定代表人，但丁收取借款的行为是出于个人的行为。

关于焦点二，丙公司承担保证责任的前提在于丁的行为性质，如果丁确认为职务行为，丙担保的主合同成立，那么丙公司应当承担从合同义务。如果丁确认为个人行为，丙担保的主合同已没有实现的可能性，主合同不成立， 从合同应当也不承担，丙不应当承担担保责任。故本案的主要争议焦点在于法定代表人的行为性质应当如何认定。

【案件评析】

我国《民法总则》第六十一条对法定代表人的概念和性质进行了界定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第六十二条规定了法定代表人的责任承担方式，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”这两条规定了法定代表人如因职务行为产生的民事活动，应当由法定代表人承担相应的民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条的规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人”。故职务行为指根据法律规定，或者公司章程规定有权以公司名义从事授权范围之内的事务的行为。但在司法实践中区分职务行为和个人行为需要结合法律事实、证据等进行综合认定。

区分职务行为和个人行为，应从以下几个方面进行认定：第一，以谁的名义实施，是以组织机构的名义实施还是以个人的名义实施，但这并非区分的唯一条件；第二，由谁授权，由组织机构授权还是由未经组织机构授权；第三，是否在授权范围内，如果超出授权范围为一定的行为，非为职务行为；第四，获益归属于谁，民事行为皆有目的，在商事体的活动中，必有利益的归属，如果利益归属 于组织机构，那么应为职务行为，如果归属于个人，则为个人行为。

    本案中，甲公司的法定代表人丁虽然在外在表现形式上是以公司的名义与乙公司签订了借款合同，但双方在借款合同中约定了打款的专有账户，乙公司在履行合同中将借款打给了甲公司的法定代表人丁的个人账户，乙公司履行合同存在瑕疵，在庭审中亦查明，丁仅将少部分款项打入了甲公司用于公司经营，大部分款项用于归还个人借款，及个人使用，且丁的账户中有一笔款项用于归还甲公司的借款利息。法定代表人的人格和法人的人格独立存在，并不能混为一谈，应当撕开法人的面纱。故从借款的使用用途上来讲，该甲公司的法定代表人丁的行为实际上是以公司的名义为达成个人借款的目的，且未经甲公司的授权，获益归属为个人，故丁的行为应为个人行为。故法定代表人的行为在司法实践中的区分应结合查明的法律事实以及证据进行综合认定，并结合四种区分方式：以谁的名义实施、由谁授权、是否在授权范围内、获益归属于谁，进行综合评判。