【基本案情】

被告人王某1系王某2雇佣的员工，2017年8月18日20时许，王某2在秦州区某厂家属院办公室将自己的农业银行卡交给王某，让其使用该卡提取200元现金购餐，随后王某2用微信给王某1发送了该银行卡密码。王某1取款时查询了该银行卡余额，产生偷窃想法，便在购餐后将自己的农业银行卡（卡内无余额）归还给王某2。8月19日零时许，王某1与王某2分手后，持王某2的农业银行卡在秦州区某建设银行自助取款机上分两次取得卡内现金共计9700元后逃往兰州。王某2收到银行发送的取款通知信息后报警，公安干警于8月21日在兰州市将王某抓获，破归案后王某1退赔了被害人全部赃款及损失。天水市秦州区人民检察院以盗窃罪向本院提起公诉。

【判决结果】

被告人王某1以非法占有为目的，利用管理和使用他人银行卡之机，将银行卡掉包，窃取银行卡内财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人王某1在归案如实供述了犯罪事实，在审理中自愿认罪，并且追回了部分赃款，其家属主动退赔了全部损失，取得了失主谅解，有悔罪表现，故可从轻处罚并适用缓刑。据此，以盗窃罪判处被告人王某1有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4000元。宣判后，被告人王某1未提出上诉，现一审判决已生效。

【争议焦点】

被告人王某1的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪。

【案例评析】

一、被告人王某1的行为不构成信用卡诈骗罪。首先要明确本案中王某1在王某2不知情的情况下，使用王某2的银行卡去自动取款机提取现金的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形，“冒用他人信用卡”包括以下情形：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。其中最后一种情形应当是与前三种情形相平行的情形。本案中王某1是在管理他人银行卡的过程中实施了掉包行为，并以非法占有为目的提取卡中现金的行为并不与符合以上“冒用他人信用卡”的四种情形之一，因此王某1的行为并不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。

二、根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃行用卡并使用的行为应当按盗窃罪定罪处罚。那本案中王某1的将银行卡掉包的行为是否属于盗窃行为？盗窃行为是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。王某2虽然将其银行卡暂时交给王某1管理，但是银行卡的事实上的支配者仍为王某2。盗窃的行为可能使用欺骗方法，只要该欺骗行为并不具有使对方基于错误认识处分财产的性质，例如通过“掉包”、“调虎离山”等欺骗方式欺骗取得他人占有的财物，仍然成立盗窃罪。王某2并未处分自己的财产，而王某1正式采用“掉包”的欺骗方式盗得他人财物。王某1的行为符合盗窃罪的构成要件。

三、王某1以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，属于盗窃罪的既遂，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。但归案后王某1退赔了被害人损失，认罪、悔罪态度较好，属于依法能从轻处罚的情形，检察机关建议以盗窃罪对王某1判处有期徒刑  并适用缓刑。本院结合全案事实和证据，最终以盗窃罪判处被告人王某1有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4000元。