【案情简介】

2016年1月6日，牛某向原告王某借款5万元，并约定借期半年，利息为12000元。同年1月23日，被告张某向原告王某出具保证书，约定如牛某到期不归还向王某的借款5万元，被告张某作为保证人负主要责任。现牛某下落不明，原告王某便将被告张某诉至法院，要求承担保证责任，归还借款。

【案情分歧】 
   本案中，一般保证人的先诉抗辩权能否成立？
   第一种意见认为，依照我国民诉法的相关规定，本案应追加债务人参加诉讼，首先应当由债务人承担还款责任，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人可以拒绝承担保证责任。

第二种意见认为，本案中债务人下落不明，已经致使债权人要求其履行债务发生重大苦难。在此种情形下，一般保证人不能行使其先诉抗辩权。本案可由保证人承担保证责任后，再行向债务人进行追偿。

【案情评析】

    笔者同意第二种观点，依照《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的、（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的、（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。“又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十五条规定“担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”

本案中，债务人已下落不明，符合担保十七条关于致使债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形。故一般保证人不能行使其先诉抗辩权，故本案一般保证人作为被告主体适格，在承担保证责任后，可向债务人进行追偿。