【基本案情】
2017年3月22日9时至12时30分许，被告人夏某某驾驶黑色“现代”牌途胜越野车，利用车载伪基站设备，在甘肃省秦安县、天水市秦州区冒充中国工商银行“95588”客服，发送内容为：“尊敬的工行用户：您在我行的积分已满10000分，现可兑换938元现金，请及时登录jnhyza.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗信息。经中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司统计，夏某某共发送2G网络诈骗短信34069条。2017年3月22日9时56分，王某在甘肃省秦安县兴国镇收到被告人夏某某利用伪基站设备发送的诈骗信息后，点击该信息中链接网址，并按照提示输入银行卡号和密码后被诈骗4997元。同日15时30分许，公安民警在秦州区西十里高速公路入口将被告人抓获，并依法扣押了用于作案的汽车、手机及无线电发射设备等物。经鉴定，被查扣的无线电管理设备为伪基站。天水市秦州区人民检察院以被告人夏某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，向天水市秦州区人民法院提起公诉。
【裁判结果】
天水市秦州区人民法院经审理认为，被告人夏某某以非法占有为目的，冒用工商银行“95588”客服的名义，向不特定多数人群发诈骗短信共计34069条，诈骗数额难以查证，且成功骗取他人钱财4997元，属其他严重情节，其行为构成诈骗罪。本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪的竞合犯，应从一重处罚，故对公诉机关指控的罪名应予变更。夏某某在未取得工商银行委托授权的情况下，以“95588”名义发送短信，明知该短信并非是工商银行的官方短信，发送该短信内容会使他人上当受骗仍进行发送，主观上具有诈骗的故意；被害人王某银行卡现金确系在收到诈骗短信后登陆短信上的网址，按照相关提示操作后被骗，故应认为是诈骗短信所导致的损害后果，即诈骗既遂，故对被告人夏某某称其没有诈骗故意及被骗取的4997元未分得赃款，其行为不构成诈骗罪的辩解意见不予采纳。被告人夏某某诈骗作案既有既遂，也有未遂，且既遂与未遂在不同处刑罚幅度，未遂部分处刑重于既遂部分，故以诈骗罪的未遂处罚，既遂部分作为酌情从重处罚的量刑情节考虑。鉴于被告人夏某某归案后能如实供述犯罪事实，其对罪名的辩护属于自身认知能力问题，应认定为审理中自愿认罪，且夏某某家家属退赔了赃款，确有悔罪表现，故可从轻处罚并适用缓刑。查获的作案工具依法没收。据此，以诈骗罪判处被告人夏某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金8000元。宣判后，被告人夏某某未上诉，现一审判决已生效。
【争议焦点】
本案被告人夏某某的行为构成乱无线电通讯管理秩序罪还是诈骗（未遂）罪。本案存在二种意见，一种意见认为认为，被告人只是受他人指使发送了虚假的信息，其主观上没有非法占有的故意，客观上也未分得被骗赃款，其只是违反了国家对无线电通讯管理秩序法益的保护，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。另一种意见认为，本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪的想象竞合，应从一重处罚，且夏某某以非法占有为目的，冒用工商银行“95588”客服的名义，向不特定多数人群发诈骗短信超过五千条，其行为构成诈骗罪。
【案例评析】
1、被告人的行为不构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，违反国家规定，使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的；应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”。第六条规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。显然诈骗（未遂）罪的处刑重于扰乱无线电通讯管理秩序罪的处刑，因此被告人的行为不构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
2、被告人的行为构成诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条规定，利用发送短信拨打电话、互联网的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有发送诈骗信息五千条以上的，应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”以诈骗罪（未遂）定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪的竞合犯，应从一重处罚。夏某某在未取得工商银行委托授权的情况下，以“95588”名义发送短信，明知该短信并非是工商银行的官方短信，发送该短信内容会使他人上当受骗仍进行发送，主观上具有诈骗的故意，客观上向不特定多数人群发诈骗短信共计34069条，导致诈骗数额难以查证，且成功骗取他人钱财4997元，属其他严重情节。因此，本案被告人的行为构成诈骗（未遂）罪。
