【基本案情】

2015年12月28日，原告刘某到被告杜某1承包的位于天水市秦州区师范学院新北门乾元酒店从事抹灰工作。次日，因无法正常供料，在得到杜某1允许后刘某辞去该工作，离开工地时被同在工地干活的被告杜某2从二楼扔下的消防管道砸伤头部。原告随即被送往天水市第一人民医院住院治疗21天，诊断为创伤性脑损伤、头皮裂伤、右侧迟发性面瘫，产生医疗费29956.64元。2016年11月9日，经原告委托，甘肃忠正司法医学鉴定所做出鉴定意见书，对刘某的伤情评定为十级伤残。原告住院期间，被告杜某1共给付原告现金31400元。

【法院裁判】

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告杜某2在被告杜某1工地从事和灰、打扫卫生的工作，双方建立了劳务关系，虽杜某1未明确指示杜某2扔下消防管，但杜某2的行为表现为履行打扫工地的职责，故仍系履行职务行为，杜某1作为接受劳务方应承担赔偿责任；杜某2系成年人，应当预见到自己的行为存在一定的安全隐患，但仍实施了该行为致原告受伤，杜某2存在重大过失，应当与杜某1承担连带赔偿责任；原告刘某已与被告杜某1口头协议解除劳务关系，故原告无佩戴安全帽的防范义务，原告在本案中不承担责任；被告张某、杜某1均认可双方达成的承包协议的范围为内部装修的砌墙、抹灰，此工作并不需资质，故张某在本次事故中不承担责任。

判决被告杜某1、杜某2连带赔偿原告刘某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费共计55938.64元（含被告杜某1已支付的31400元）；被告张某不承担责任；驳回原告刘某的其他诉讼请求。

【争议焦点】

雇员、雇主的责任如何划分，受害人是否应当承担责任。

【案例评析】

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据该条规定，接受劳务方应承担全部赔偿责任，但对侵害实施人，即提供劳务方不承担任何责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该条规定，实际侵害人应按照过错承担责任，减轻了雇主的责任。

    笔者认为，虽《中华人民共和国侵权责任法》的实施迟于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但本案仍应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定处理，在责任划分时应当考虑实际侵权人有无故意或重大过失，更能显示法律的公平公正。