【基本案情】

    2016年7月31日晚22时，被告人赵某某与何某某（另案处理）窜至天水市秦州区天水四○七医院预谋作案。赵某某在该医院门诊楼七楼妇产科过道内锁定李某某为作案目标后上前与之聊天搭讪，期间何某某假装经过时将事先准备好的一包装在丝袜内的冥币遗失在地，赵某某捡起冥币后以与李某某分现金为由，将李某某骗至六楼至七楼的楼梯平台处，此时何某某又假装返回找钱，并以能够辨认出自己丢失的现金为由要求查看赵某某和李某某身上的现金，待李某某将其身上所带5000元现金交何某某辨认后，赵某某从何某某手中接过5000元现金，并故意让李某某看到其将该5000元现金与之前拾得的冥币放在一起戳入李某某裤腰内，期间乘李某某不备将5000元真币抽出装于其衣服口袋，后赵某某以给何某某指认拾钱之人去向为由，与何某某一起逃离现场，离开时为了不让李某某产生怀疑，赵某某将其手中所提一个装有零食等物的塑料袋交与李某某保管。破案后，被告人赵某某家属向公安机关退缴2500元，已发还被害人李某某。

【法院裁判】

被告人赵某某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法骗取患者亲属医疗款，数额较大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪成立。被告人赵某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯，应从重处罚。鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，且其家属给被害人退赔了部分经济损失，故又可从轻处罚。依法判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。

【争议焦点】

本案争议的焦点在于被告人赵某某的行为应当定性为盗窃罪还是诈骗罪。

第一种意见认为，被告人赵某某的行为构成盗窃罪。理由如下：虽然被告人赵某某与其同伙何某某相互协作，设置骗局，但被害人李某某的财物始终未脱离其本人的控制，被告人实质上系通过秘密窃取的手段得到被害人钱财的，因此，本案符合盗窃的构成要件，应以盗窃罪对被告人定罪量刑。

第二种意见认为，被告人赵某某的行为构成诈骗罪。理由如下：在被告人赵某某提出要与被害人李某某共同平分“钱”时，李某某并未反对，而在何某某将5000元交给被害人时，赵某某接过钱，与冥币放在一起时，被害人亦未反对，这说明被害人已经陷入被告人设置的骗局，其默许赵某某接钱的行为，系出于自愿交付，后赵某某乘李某某不备完成掉包，其犯罪行为整个过程符合诈骗罪所要求的特定行为的发展过程，故应以诈骗罪对被告人定罪量刑。

【案例评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，本案财产损失主要是被害人处分财产的行为所导致。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。可见，虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，成立诈骗罪要求对方陷入错误认识而处分财产，而盗窃罪被害人没有处分财产的行为。因此，正确理解和认定“处分行为”，就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

本案中，被告人与其同伙以钱财诈诱饵，用一叠冥币作为道具，设计了“丢钱、捡钱、分钱”的骗局，这是一种典型隐瞒真相的欺骗行为，利用了被害人“天上掉馅饼”的贪图钱财的侥幸心理，一步步将被害人引入圈套，当何某某将“钱”掉在被害人面前，赵某某将钱捡起，提出分钱时，被害人李某某虽无言语表示，但其行为已经默许，当何某某稍后返回“要钱”，被害人在赵某某引导下，与赵某某共同否认“捡钱”事实，并各自将身上的5000元钱掏出以示“清白”时，已经定全陷入了被告人制造的假象之中，尤其是在赵某某从何某某手中接到5000元与冥币放在一起时，被害人未予以阻止，足以证明其心存与赵某某共同平分何某某“丢失的巨额现金”的侥幸心理，而为了达到这一目的，李某某情愿将自己的钱交由赵某某以共同应付“失主”的查问。虽然赵某某的调包是秘密的，但其将被害人的钱从何某某手中接过并与冥币放在一起的行为是公开的，而李某某也是自愿的。李某某之所以默许何某某将自己的钱保管是因为为其受到被告人蒙蔽后产生了错误认识，同样也是被告人欺骗行为所导致的结果，所以其完成了对自有财产的错误处分。

其次，本案中财产所有权人有参与行为。刑法理论普遍认为，窃取是在财物所有人在无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取是财物所有人在错误认识的支配下，信假为真，有意识的处分交付的结果。盗窃罪的犯罪对象直接是对物，而诈骗罪是先通过对人的欺骗，进而达到对物的占有。盗窃罪中财物所有人是对行为人的窃取行为是不知情的，财物所有人并没有相应的对财物处分的行为和意思表示，在盗窃犯罪中不存在财物所有人的参与、配合问题。而诈骗罪中财物所有人基于行为人的诈骗行为而产生错误的认识，进而作出处分财物的意思表示，财物所有人在诈骗行为过程中是直接参与的。

本案中，被告人赵某某及其同伙主要是利用了被害人贪图小利、财迷心窍的不良心理，将被害人李某某引入其设计的圈套，最终将自己的钱自愿交出，自始至终有被害人的积极参与，故被告人赵某某的行为认定为诈骗。