【案情简介】

被告人王某与被害人张某系同村村民，但素无来往。2013年6月二人通过网络聊天熟识后相约见面并发生性关系，后发展为情人关系。后张某怀孕，于2014年6月生子王某甲。产子后张某与王某数次电话联系商量解决办法未果，二人便不再联系，至2015年8月，张某发短信骚扰王某妻子刘某，导致王某与刘某关系极度紧张，同时张某向王某索要孩子抚养费，王某迫于压力同意支付抚养费，二人于2015年9月1日签订《非婚生子抚养协议》，约定孩子由张某直接抚养，由王某支付108000元的抚养费，其中在协议签订时支付8000元，其余十万元分四年内付清：每年支付25000元，年底前付清。 4年之内互不干扰。但协议签订后王某未支付，张某便以有急事为名向王某借钱，同时向王某催要抚养费。

2016年7月19日，张某再次通过微信联系王某催要孩子抚养费，王某表示他要去甲某地卸玉米，改天再见面，张某不同意，王某便让张某带着孩子在约定地点见面。17时许二人见面后，王某驾驶一辆解放牌重型平板货车载着张某母子及200余袋玉米前往甲地。在甲地卸完玉米后，20日凌晨王某驾车返回，途中张某再次提出孩子抚养费问题，王某称开车去乙地取钱。20日凌晨3时许，当车辆行驶至偏僻的某路段时，王某将车停在公路左侧，挂了空挡拉起手刹，但未将车辆熄火，以车辆发动机抖动，可能离合器有故障为由，让张某抱着孩子下车以便其推起驾驶室检查。王某下车查看后称要踩下油门让张某查看是否漏油，然后自己上车操作，张某查看后说没有漏油，此时王某想到张某给自己的家庭婚姻带来的不良影响，遂产生杀害张某母子的想法，便指使张某再查看一次离合器，随后王某趁张某抱着孩子蹲在车辆左前方探头查看之际，操作车辆朝张某母子撞去，张某下意识躲闪，其右脚被车轮胎碾压后坐在了地上，车辆向前冲了6、7米远撞上了路边的水泥柱后停车，王某从后视镜中看见张某并未受伤，便又挂倒挡加大油门撞向坐在地上哄孩子的张某，张某见状抱着孩子跳下路边的河床。王某下车查看，见张某只有手臂擦伤和脚腕崴伤，遂将张某母子从河床抱上马路，由于天黑无助，张某便带着孩子上了车。上车后当张某准备报警时王某夺下其手机，谎称刚才车辆失灵，然后掉头开车至齐寿山上后停车，用车上的毛巾捂张某的鼻子和嘴巴，因孩子哭闹后放开，然后又拿出车后排宽约4、5厘米的帆布绳子将张某绑在副驾驶上，之后王某开车至某市机动车考试中心附近将张某解开，又掉头开车到某地的山上提出更改抚养协议内容，将协议改为由其一次性支付5万元抚养费，以后双方互不打扰，张某同意后王某又开车到某地的一个桥下称向朋友借钱后于21日晚上20点之前送到张某家，到7月20日下午13时王某替张某叫了出租车后让张某回家。张某回家后于2016年7月23日报案。

【争议焦点】

本案焦点在于被告人王某的犯罪行为是中止还是未遂。王某以车辆故障为由骗张某抱孩子下车查看时，王某撞向张某及孩子的行为因为张某的躲闪而未成功，后王某又倒车撞向张某母子，张某抱着孩子跳下路边河床。后王某将张某母子抱上河床，并且让他们上了车，行驶一段路后停车，用车上的毛巾捂张某的鼻子和嘴巴，因孩子哭闹后放开。对于被告人王某的行为有争议，有人认为应当是中止，王某的实施的杀人行为具有连续性，能完成该行为但是出于意志以内的原因自动放弃了犯罪。有人认为应当是未遂，王某的行为应分阶段看，第一次撞击行为因张某的躲闪而未成功，是出于被告人意志以外的原因而放弃犯罪。第二次倒车撞击行为也因张某的躲闪而未成功，是出于被告人意志以外的原因而放弃犯罪。第三次在车上捂嘴、捂鼻子的行为，因孩子哭闹而放开，也属于被告人意志以外的原因而放弃犯罪，故这三次行为实属同一行为，都属未遂。

【案例评析】

犯罪的中止和未遂是两个概念，它们均属于故意犯罪的形态类型，极易混淆。如何区分犯罪中止与犯罪未遂，在刑法理论界似乎已成定局，而在司法实践中关于犯罪中止与犯罪未遂溯及理论上的争议有悖于法治的基本精神。犯罪中止、犯罪未遂作为犯罪的未完成形态，并不具备刑法所规定的某一犯罪构成的客观要件，因而如何正确区分犯罪未遂与犯罪中止，对行为进行正确地定性和量刑，在司法实践中具有十分重要的意义。

（一）中止

    犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的，是犯罪中止。”构成犯罪中止，必须具备三个条件：在犯罪过程中停止犯罪 ；自动地放弃犯罪或自动地防止犯罪结果发生；彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的生。

（二）未遂

    犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具备三个特征：已经着手实行犯罪；犯罪未得逞；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。

（三）中止与未遂的概念界定

 刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的是犯罪中止。总而言之，能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。在具体的司法实践应用中往往因为犯罪行为的多样性、复杂性，应拆解开来看，还是总体来看，具有一定争议。就本案而言，有人认为从整体上来看，被告人能够完成杀人的犯罪行为，但是由于自己的原因自动中止了犯罪，能达目的而不欲。有人认为应从具体行为入手，将犯罪行为拆解来看，三种行为都是出于被告人意志以外的原因而不能为，应是欲达目的而不能。对此笔者更同意第二种看法，第一次撞击行为因张某的躲闪而未成功，第二次倒车撞击行为也因张某的躲闪而未成功，第三次在车上捂嘴、捂鼻子的行为，因孩子哭闹而放开，都属于被告人意志以外的原因而放弃犯罪，犯罪行为已经实施，虽然被告人在第二次行为中将张某母子抱上车，看似有效防止了犯罪，但实际上犯罪行为已经实施，如果张某母子没有躲闪，那么有可能实现被告的犯罪目的。从第一次行为到第三次行为犯罪意图都为故意杀人，犯罪未得逞，不管从单独来看还是整体来看，都是属于被告人意志以外的原因放弃了犯罪，属未遂。

    犯罪的未完成形态在不同犯罪中表现形式多种多样，司法实践适用上识别起来比较困难，应紧密结合犯罪中止与未遂的核心区别，结合不同的案件作出认定。本案中最大的争议点在于放弃犯罪是出于被告意志以内还是意志以外的原因。结合具体犯罪意图，分阶段来看三次行为都是因为被告人意志以外的原因放弃了犯罪，故本案的犯罪的未完成形态为未遂。