【案情】广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）获得独家授权，享有电影《长江七号》等多部影视剧的音像制品（包括VCD、DVD、EVD）在中国大陆地区的独家复制权、发行权、出租权。2009年该公司在市场调查时发现天水某家电商场（以下简称商场）销售影碟机时向消费者赠送厂家随机配送的含有电影《长江七号》的盗版光盘。遂于2009年10月22日向甘肃省天水市公证处申请对该商场的上述行为进行证据保全，次日公证人员会同中凯公司委托代理人来到家电商场，在公证人员的现场监督下，中凯公司委托代理人在商场购买了某型号影碟机1台，商场营业员赠送光盘1张。光盘名称为《高清境界完美演绎》EVD光盘，盘面标有“高清电影28.长江7号”、“非卖品”等字样。经核对，该光盘无出版社、无出版号、无生产复制厂家、无SID防伪码等有效出版发行和授权资质。2009年10月26日，天水市公证处出具了公证书。2010年5月16日，广东中凯文化发展有限公司以商场未经公司许可，以促销、盈利为目的，在其经营场所向购买影碟机的消费者赠送电影《长江七号》盗版音像制品，侵犯公司的独家发行权，给公司造成了巨大的经济损失为由，将商场起诉至天水市秦州区人民法院，要求商场立即停止侵权行为、赔偿公司因制止侵权行为支付的合理开支和经济损失共2万元，并承担本案全部诉讼费用。  

【审判】

法院审理认为：广东中凯文化发展有限公司从权利人受让取得电影作品《长江七号》在我国大陆地区的音像版权，商场未经著作权人许可，向购影碟机的顾客附送盗版光盘，侵犯了公司对电影作品《长江七号》依法享有的发行权，构成对该作品的著作权侵权，故依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十七条第（一）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条、第二十五条第一款、第二款及第二十六条的规定，判决商场在判决生效之日起立即停止赠送含有涉案节目《长江七号》光盘的行为，同时根据侵权情节及损失等情况判决商场赔偿中凯公司合理费用及其他经济损失共计1500元。宣判后，商场服判，并主动履行了判决。

【评析】

本案在审理中的争议焦点主要有四点：一是商场赠送未获利的“非卖品”的行为如何认定；二是商场对影碟机生产厂家附赠的光盘是否盗版有无审查的义务；三是商场的赠送行为是否构成侵权；四是权利人损失应如何确定。

一、商场赠送未获利的“非卖品”的行为如何认定

随着商品经济的发展，销售商品的方式灵活多样，有时在购买图书时附赠光碟，也有时在购买商品时遇到这样或那样搭赠物品，可谓种类繁多、眼花缭乱。这些赠品有些是生产商在产品出厂时随产品一起附赠，也有些是销售商临时搭赠，但其目的都是促销自己的产品或商品。虽然从购买者的角度看，购买附有赠品的商品，可以在等量付出的前提下，获得额外的收益，但厂家和商家实质仍是通过特殊的经营手段以实现商业利润。结合本案，盗版光盘是随同影碟机的购买赠送的，外观上是一种白送的意思，不属于商品范畴。然而实质分析，光盘的受赠人必须是购买本商场影碟机的顾客，商场赠送赠品的目的是要达到促销的目的，获得超额的经济利润，该利益的取得有一部分是靠赠送光盘而取得的，这是商场的一种潜在的销售行为，商品的价值的包括生产成本，机会成本等范畴，送赠品的行为是商家为连续性交易做的准备交易行为，是整个销售活动之中的一部分，是为赢利服务的。因此，赠送光盘并不具有无偿性，而是附条件、附义务的一种销售方式，成了商家商业行为的一部分。

二、商场对影碟机生产厂家随机附赠的光碟是否盗版有无审查的义务

商场认为，其从批发商处购进的影碟机，有正规发票能够证明来源合法，而涉案光盘系生产商以试机光盘的名义并注明为“非卖品”的方式随机附赠，包装也较为隐蔽，商场认为自身无审查光盘是否侵权的经营范围和识别能力，故认为自己无审查涉案光盘是否侵权的义务。但商场作为出售商品的场所，交易的商品数量、类别繁多，服务的顾客为不特定的人群，审查货源的合法性是其必须的义务，此种审查不光是要保证对销售者做到货真价实，保证其能够正常、安全使用，同时也是为了防止自己在经营中触犯相关法律法规。本案中，涉案光盘虽然是随影碟机赠送，包装也较为隐蔽，但该影碟机的使用说明书中明确有附赠光盘的说明，光盘所载内容在其表面也已载明，电影等作品具有知识产权，未经权利人许可，擅自发行即为侵权，商场在不能确定该光盘是否为盗版光盘时，其应当预见或者能够预见可能会发生侵权后果。同时，盗版光盘作为侵犯知识产权的载体，破坏了正常的经济秩序，形成市场经济中的恶性竞争，带来社会管理成本的增多。因此，商场具有审查影碟机生产厂家随机附赠的光碟是否盗版的义务，只是其未尽到合理注意的义务。

三、附赠行为是否构成侵权

既然认为附赠行为实质也是销售行为的一项内容，商场也有审查的义务，但商场方还是认为，法律法规没有规定对赠品构成侵权。但我国《著作权法》第十条明确规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……”显然，“发行”并不是狭义的销售行为，而是指以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件，本案中商场侵害了著作权人的发行权，商场应该承担相应的民事责任。《著作权法》第五十二条还规定：“复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”庭审中，商场向法庭提供了一系列证据欲证明其涉案光盘的合法来源，但这些证据都是证明商场购进的影碟机有合法来源，但并不能证明涉案光盘的来源合法。因此，本案中商家虽然只是赠送了光碟，表面未因光碟直接获利，但是仍然侵犯了著作权人的发行权，应该停止侵害并且赔偿相应的损失。

四、权利人损失应如何计算

对于赔偿额的确定，根据我国《著作权法》第48条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”本案中，由于中凯公司除提供了因制止侵权行为支出的公证费、购碟机费外，未能提供证据证明其实际损失或被告的违法所得，故法院可综合考虑涉案影视作品的类型、畅销度、知名度、被告侵权行为的性质、后果以及被告的主观过错程度等因素，酌情确定原告的经济损失赔偿数额；对于原告要求被告支付合理的费用，即公证费600元，为获取证据购买影碟机所支出的240元，因该部分费用的支出合理且必要，并提供了发票，法院对其支持，故本案中法院判决商场赔偿中凯公司合理费用及其他经济损失共计为1500元。