【案情】

李某与刘某（1997年8月生）均系某小学学生，二人在玩耍时发生纠纷打架，刘某用铁棍将李某打伤，致其外伤性脾破裂，住院治疗花费3万余元。后李某将刘某起诉到法院，要求赔偿医疗费等共计4万余元。法院审理认为，二人存在混合过错，刘某负主要责任，李某负次要责任，鉴于刘某属限制民事行为能力人，故其应付的民事责任由其监护人承担，判决李某的医疗费等共计43890.38元，由刘某赔偿70%，即赔偿30723.26元，其余部分由李某自负，款项在判决生效后15日内给付。该案进入执行程序后，刘某之父偿付1000元后再未履行，并坚决提出，法院判决确定由儿子偿付，并未确定由其给付，故再不支付，待刘某长大后自己偿付。

【分歧】

对本案如何处理，在执行过程中产生三种不同的意见。

第一种意见认为，判决书“本院认为”部分中已明确被告应付的民事责任应由监护人承担，故可直接将其监护人作为被执行人执行。

第二种意见认为，判决主文中确定由刘某赔偿是正确的，但刘某是未成年人，自己又无财产，款项的给付应由刘某的监护人给付。因此，判决主文有瑕疵，但可以追加或变更其监护人为被执行人。

第三种意见认为，判决执行的依据应是判决主文，该案在主文中判决由无财产的未成年人刘某承担赔偿责任并给付是不当的，故应按《民诉法若干问题意见》第258条规定，提出书面意见，报请院长审查处理，以便通过再审来解决。

【评析】

笔者同意第三种意见。理由是：

一、“本院认为”部分不能作为执行依据。执行依据应是生效判决的主文，而本院认为部分是说理部分，不是执行依据。最高人民法院执行办在“（2004）执他字第19号”复函中，明确指出：“判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决书中的‘本院认为’部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。人民法院强制执行只能依据生效判决的主文，而‘本院认为’部分不能作为执行依据。”

二、该案不能追加或变更刘某的监护人为被执行人。被执行主体的变更，是指人民法院在民事执行程序中将据以执行法律文书所确定的义务，因法定事由（如原生效法律文书所确认的义务人因发生歇业、分离、终止、死亡等法律事实时，造成原生效法律文书所确认的义务无法执行）而转由案外义务人承担的一项法律制度。可见，被执行主体的变更即更替，前提是原被执行主体消亡，本案不存在这样的问题。另外，被执行主体的追加，是指法律文书确定的被执行人不能履行或不能完全履行生效法律文书所确认的义务时，可以依法将与被执行人有权利义务关系的案外人追加为共同的被执行人，从而保障权利人的权利得以实现。可见，被执行主体的追加即增加，是由一个被执行主体变为两个或多个主体。本案中，刘某原本就不应是被执行主体，故也不存在追加的问题。

三、该案判决由无财产的未成年人刘某承担赔偿责任是错误的。我国《民法通则》第一百三十三条明确规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”可见，限制民事行为能力人致人损害造成的侵权，是一种侵权主体与赔偿主体相分离的较为特殊的侵权，在其无财产不能履行赔偿责任时，应由监护人承担赔偿责任。这种责任与监护人是否尽了监护职责无关，是一种特殊的无过错责任，即监护人即使能证明自己毫无过错，也不能免责，只能在一定条件下适当减轻。因此，该案中承担赔偿责任的主体法律规定应是其监护人，而非刘某本人，判决由刘某承担赔偿责任是错误的。