【案  情】

被告人赵某某、刘某某、张万某、张具某、高某某分别系某村村支部书记、村委会主任、村委会副主任和村委会文书。2002年冬，在该村实行退耕还林工程期间，5被告人利用其担任村干部职务之便，合谋将本村退耕还林的140.62亩机动地报在其虚编的农户名下，做为农户耕地上报退耕还林，骗取补助粮食，后粮食补助转现金补助时因为需要提交农户身份证明，5被告人又将该地变更到其亲戚名下，并将亩数变更为140.12亩。自2003年至2006年间5被告人骗领国家退耕还林补助款共计107305.2元。其中赵某某报52.62亩（后粮食补助转现金补助时变更为52.12亩），骗领退耕还林补助款39939.3元，赵将其中的22916元分别用于修建村教师宿舍、购买村委会用扩音机、支付村上来人招待费等村务开支，剩余17023.3元归其个人及家庭使用；刘某某报25.86亩，骗领退耕还林补助款19782.9元，刘将其中的11671.1元分别用于支付村上节流灌溉工程小工工资、村办公室修建费等村务开支，其余8111.8元归其个人及家庭使用；张万某报21.9亩，骗领退耕还林补助款16753.5元；高某某报20.3亩，骗领退耕还林补助款15529.5元；张具某报20亩，骗领退耕还林补助款15300元。案发后5被告人退缴了全部赃款。

【审  判】

法院审理认为，5被告人身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，骗领国家退耕还林补助款，其行为均构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪成立。因被告人赵某某、刘某某将部分贪污所得用于村务支出，并未实质性非法占有，故2被告人及辩护人所持将该部分款项在贪污总额中扣除的辩解意见予以采纳。5被告人均应对其共同贪污的总额72718.1元负责。在共同犯罪中，被告人赵某某起主要作用，系主犯，鉴于其案发后能积极退赃，故可酌情从轻处罚；被告人刘某某、张万某、高某某、张具某起次要作用，系从犯，且案发后亦能积极退赃，确有悔罪表现，故对其均应减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款 、第三百八十三条第一款（二）、（三）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决：一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；被告人张万某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；被告人张具某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。二、赃款72718.1元依法没收。

一审宣判后，被告人赵某某不服提出上诉，经市中级人民法院审理认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑适当，上诉人上诉理由不能成立，故驳回上诉，维持原判。

【评  析】

本案的争议焦点有三点：一是5被告人的行为应定为贪污还是职务侵占?二是被告人用于村务开支的款项应否从总额中扣除?三是各被告人涉案金额应按全部总额计算，还是按分赃金额计算?

一、 被告人所犯罪名应为贪污罪还是职务侵占罪

机动地是村集体在发包土地时，预先留出的不做为承包地的少量土地，其主要用于解决承包期内的人地矛盾问题。国务院《退耕还林条例》规定，向土地承包经营权人提供的退耕还林补助有三项：补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。同时也规定，尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。因此，正常情况下，村委会可领取的仅是种苗造林补助费。而被告人所在地退耕还林项目中所用苗木主要采取政府集中采购的方式，故不存在发放种苗造林补助费的问题。但当地镇政府在实际工作中，由于种苗造林补助费与补助粮食之间差价较大，故对于机动地退耕还林惯用的做法是将村上的机动地以农民承包耕地的名义上报，上报时注出“镇管村用”，所领取补助粮食变卖款或现金补助款存入村委会账户，采取镇管村用的方式由村委会使用。因此，部分审判人员认为，虽然国家《退耕还林条例》对机动地退耕还林上报有规定，但作为最基层的一级组织，其只能逐级执行上级政府的政策规定，也就是镇政府的政策规定，故这140余亩机动地现金补助款的性质就应该是“村集体财产”。同时，村民委员会是基层群众自治组织，村民委员会的财产属集体财产，该村民委员会实施退耕还林项目所得的退耕还林补助款属该村的集体财产，5被告人利用职务之便，私分集体的财产，且数额较大，符合职务侵占罪的犯罪构成，故其行为构成职务侵占罪。

而法院判决时按照贪污罪对5被告人定罪量刑。原因是：首先，5被告人的身份构成贪污罪主体。依据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，5被告人属“其他依照法律从事公务的人员”，其行为侵害了公务人员活动的职务廉洁性；其次，做为村委会集体所有的机动地在退耕还林政策中所应享受的只能是种苗造林补助费，而村委会通过造假骗取的“补助粮款”是国家财产，此款即使存入村委会账户，也是采取违法手段骗取的国家款项；最后，5被告人是通过虚造花名册，使涉案款项由财政局、林业局直接通过银行发放至被告人所掌握的存折之中后，5被告人自行掌控使用，是直接侵吞国家退耕还林补助款。因此，法院认为 5被告人身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，骗领的“补助粮款”应属国有财产，故认定5人构成贪污罪。

二、被告人用于村务支出的款项是否应在其贪污数额中扣除

司法实践中，“赃款用于公务”成为许多腐败分子逃避法律制裁的遁辞。大多涉及贪污受贿的犯罪嫌疑人或被告人在被查处后，都会对赃款去向提出一个“为公支出”的理由，将据为己有的钱财说成“为公支出”，并拿出一定的票据加以佐证。各地对“赃款用于公务”案件的判处情况也不尽相同，最为典型的是湖南省某县教育局局长文某受贿案。文某收受10万余元受贿款，其中捐出和用于公务开支的有3.1万元。一审法院不认可捐款和用于公务开支的款项可以扣除，但二审法院认为可以抵扣，该部分款项不以受贿论处。二审宣判后，社会反响较大，二审法院又撤销了判决，进行再审。再审中，对于文某反复为自己辩解的“私贿公用”问题，法院认为，检察机关原指控的部分受贿款项用于公务开支和捐赠属实，因该款处于文某某个人控制后，其用于偿还单位债务和捐赠系个人行为，该款项的来源和性质并未公开，局财务室无收支记录，违反财务制度，不能冲减其受贿金额，但可作为从轻情节予以考虑，故又将该部分款项作为受贿款论处。

赵某某等5人贪污一案，也遇到同样问题，审理中，对于赵某某、刘某某用于村务开支的34587.10元是否应该从贪污金额中扣除争议较大。部分审判人员认为：贪污的赃款是国家工作人员或其他依照法律从事公务的人员利用手中的职权非法获取的金钱和财物，它与一般财物的区别是获取手段及途径的违法性。而赃款去向是指赃款的流向及其最终所在，是犯罪嫌疑人、被告人以各种方式对所取得的不义之财的处分。贪污款一旦装入自己腰包，犯罪即告完成，犯罪后将其如何处理，不影响犯罪的构成。因此，即便将贪污赃款用于村集体的村务开支，也只能在量刑时作为酌定从轻的情节来考虑，而不能直接在其犯罪数额里扣减。但该案有自己的特殊性，首先，现实生活中，由于目前农村村务支出费用来源困难，村干部存在自己垫付财物用于村务开支的现象；其次，该部分款项支出情况在村财务的账务中有记录，也有收取人的相关证明，确实是用于村集体公务支出，并且账务已经做平，没有未做账或多做账的情况；同时，按照当地镇政府的惯例，村上收到的退耕还林款项的主要用途就是用于村务开支，上述款项的开支项目是村集体的公益事务，是村集体决定花费或支出的项目。因此，该部分款项被告人并未实际侵吞，从有利于被告人的角度考虑，法院最终将用于村务开支的34587.10元从贪污金额中剔除。

三、各被告人涉案金额应如何计算

该案中对于各被告人的涉案金额应如何计算，主要存在分赃数额说与犯罪总额说两种意见。

认为应按分赃数额量刑的理由是：1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。1989年11月6日“两高”发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也对上述规定进一步进行了明确。现行刑法1997年颁布后，上述规定虽已不再有效，但从立法的沿革精神看，本案在不认定主犯情节严重的情况下，各被告人个人贪污数额应以各自实际贪污金额计算。

而认为按犯罪总额量刑的理由是：2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定一节中规定：刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。熊选国同志的谈话纪要，也明确了这一精神。同时，1997刑法第三百八十三条虽只规定了个人贪污数额的四个数额界限，没有明确个人贪污数额在共同贪污罪中如何认定的问题，但在刑法总则有关共同犯罪的规定中规定（第二十六条第三、四款）：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”根据总则指导分则的原则，这种总则的规定不单单适用于盗窃罪、抢劫罪等其他犯罪，也应该适用于贪污犯罪。所以在贪污罪中，共同犯罪人应当对他们参与共同犯罪总额负责，法院最终按犯罪总额说对5被告人进行了量刑。